Principio de inclusión y participación

El principio de inclusión y participación se basa en el derecho al respeto de las opiniones del niño contemplado por el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN). Encarna de manera única el cambio en la percepción del niño, que pasa de ser un objeto pasivo de la ley que solo tenía necesidad de protección a convertirse en un participante activo en el proceso de toma de decisiones, tal como prevé la Convención (Tobin, 2019). 

Historia

En anteriores instrumentos sobre los derechos del niño como la Declaración de 1924 y la Declaración de 1959 sobre los Derechos del Niño, las disposiciones se centraban en el bienestar del niño. La intención de los autores al definir al niño como titular independiente y activo de sus derechos (Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, 2007) suponía centrar la atención en la evolución de la autonomía del niño (Comité de los Derechos del Niño, 2009). Este objeto y propósito de la Convención pone de manifiesto que se considera a los niños como «pensadores y aprendices muy activos y constructivos» (Flavell, 1992).

Términos del artículo 12

«Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño». (Artículo 12.1 de la CDN)

«Garantizarán»

Este derecho impone a los Estados una estricta obligación que no les brinda discreción alguna en la aplicación y puesta en práctica del derecho. En consecuencia, los Estados están obligados a garantizar activamente el derecho del niño a expresar libremente sus opiniones y a dar la debida importancia a esas opiniones. 

«Que esté en condiciones de formarse un juicio propio»

Esta expresión se basa en la aplicación de la presunción de que un niño tiene la capacidad de formase sus propias opiniones y no impone ningún límite de edad para el ejercicio de este derecho. La evaluación de esa capacidad obliga a los Estados a dejar atrás la perspectiva centrada en los adultos y aplicar una perspectiva centrada en el niño que requiere comprender las formas específicas en las que expresan sus opiniones los niños (Comité de los Derechos del Niño, 2009). La capacidad para formarse un juicio no requiere que un niño tenga un conocimiento completo del tema en cuestión; solo requiere que el menor entienda y sea consciente de que está expresando su opinión sobre un tema en concreto (Tobin, 2019). 

«El derecho de expresar su opinión libremente»

Este aspecto del artículo 12 y el derecho a ser escuchado incluye dos aspectos. El primero tiene que ver con el término «libremente», que significa que el derecho no impone al niño la obligación de expresar su punto de vista, sino que le garantiza el derecho a optar por expresar su opinión si así lo desea. Por lo tanto, un niño nunca debe estar bajo presión ni influencia alguna a la hora de expresar sus opiniones (Comité de los Derechos del Niño, 2009). 

En segundo lugar, el principio de eficacia subyacente en la CDN requiere que los Estados partes, teniendo en cuenta el contexto individual, social y cultural del niño, adopten medidas proactivas para brindar unas circunstancias seguras y adecuadas a la edad del menor para que este pueda expresar sus opiniones. Esas circunstancias seguras y adecuadas a su edad también incluyen la posibilidad de expresar sus puntos de vista a través de medios y formas alternativas y propias de los niños como el arte, la danza, la poesía, la pintura, la fotografía, otras presentaciones visuales, el correo electrónico, el lenguaje de signos, los gestos, otras manifestaciones emocionales y el silencio (Tobin, 2019).

«En todos los asuntos que afectan al niño»

La expresión «todos los asuntos» amplía el alcance del artículo 12 de la CDN para incluir cuestiones que no se contemplan específicamente en la Convención. Esta amplia formulación refleja la intención de los autores de no crear un mandato político general (Tobin, 2019). La inclusión de «que afectan» limita el alcance del artículo 12 al exigir un vínculo entre el asunto en cuestión y el niño, ya sea directo o indirecto. Por lo tanto, «que afectan» incluye temas que no se refieren exclusivamente a los niños o a un niño.

Esta interpretación amplia tiene el objetivo de incluir a los niños en los procesos, decisiones, acciones y omisiones sociales, judiciales y administrativas para mejorar la calidad de las soluciones (Comité sobre los Derechos del Niño, 2009). El Comité sobre los Derechos del Niño (Comité CDN), en su Observación General N.º 12, incluye una lista no exhaustiva de las situaciones que suelen afectar a un niño, como la familia, la asistencia alternativa, la atención sanitaria, la educación y la escuela, el juego, la recreación, los deportes, las actividades culturales, los lugares de trabajo, las situaciones de violencia, la elaboración de estrategias de prevención, los procedimientos de inmigración y asilo, las situaciones de emergencia y los ámbitos nacionales e internacionales (Comité sobre los Derechos del Niño, 2009). 

«Teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño»

Este elemento del artículo 12 de la CDN garantiza que no solo se brinde al niño la oportunidad de expresar sus opiniones y de que le escuchen, sino que también se considere seriamente su opinión. Esa consideración seria requiere examinar tanto la capacidad del niño como el impacto del asunto en cuestión para el niño (Comité de los Derechos del Niño, 2009). 

En primer lugar, la capacidad de evolucionar del niño requiere una evaluación individual, en cada caso concreto, de la edad y madurez del menor. La edad –biológica– del niño no puede ser el único factor determinante porque solo indica la capacidad del niño (Comité de los Derechos del Niño, 2009). La madurez se refiere a la capacidad para entender y evaluar las implicaciones de un asunto en juego y para expresar sus opiniones. Al contrario que en la edad del niño, en la citada capacidad influyen la propia experiencia de vida del niño, su nivel de educación, su inteligencia, su empatía y la información de que dispone (Tobin, 2019). 

Otro factor determinante para la importancia que debe darse a las opiniones del niño es el nivel de impacto del asunto en un niño. En caso de que el impacto de un asunto específico sea considerable para el niño, debe darse mayor importancia a la consideración de sus opiniones. Del mismo modo, la importancia de justificar que una decisión es coherente con la opinión del niño será mayor en los casos de gran impacto para el niño (Tobin, 2019). 

Escrito por Alexander Weihrauch

Traducido por Eva Milla

Última actualización el 2 de marzo de 2021

Bibliografía:

Flavell, John (1992), Cognitive Development: Past Present and Future; published in Lee, Kang (2000), Childhood Cognitive Development: The Essential Readings; in: Tobin, John (28 March 2019), The UN Convention on the Rights of the Child: A Commentary”, Oxford Commentaries on International Law, Chapter 13, Oxford Scholarly Authorities on International Law (OSAIL). 

1989 UN Convention on the Rights of the Child

Office of the High Commissioner on Human Rights (2007), Legislative History of the Convention on the Rights of the Child (‘Legislative History’), p. 365. 

Tobin, John (28 March 2019), The UN Convention on the Rights of the Child: A Commentary”, Oxford Commentaries on International Law, Chapter 4, 7 and 13, Oxford Scholarly Authorities on International Law (OSAIL). Committee on the Rights of the Child (20 July 2009), General Comment no. 12 on the Right of the Child to be heard, CRC/C/GC/12 retrieved from refworld.org.