Los niños en trámites fronterizos y de asilo se enfrentan a dos problemas importantes (Pobjoy, 2017). Por un lado, un niño es aún considerado invisible ante los procedimientos migratorios y, por otro, se les aplica a los niños un marco legal centrado en los adultos para llevar a cabo dichos procedimientos. Estas deficiencias sitúan a niños migrantes no solo en riesgo de rechazo y deportación sin que su propio reclamo sea evaluado de una manera apropiada para su edad y sensible al género, sino que también violan el derecho a la protección consagrado en las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño que debe aplicarse con rigidez.
Invisibilidad del niño en los procedimientos migratorios.
Los niños en situación de migración corren el riesgo de ser considerados de facto/de hecho invisibles en el procedimiento de determinación de cualquier forma de protección internacional (Bhabha, 2003). Son tratados como miembros pasivos de su propia familia y su situación migratoria se evalúa de forma inseparable del estatus de sus padres o tutores legales. De igual manera, algunos países como los Estados Unidos de América niegan incluso a los niños la capacidad de ser titulares activos de derechos y determinan su condición como sujetos pasivos (González v Reno, 2000)
El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) o en sus siglas en inglés (UNHCR), describe el papel de un niño simplemente como parte pasiva de una unidad familiar, y no como individuo que tiene sus propios derechos e intereses (ACNUR, 2009). En general, es más probable que los niños sean invisibles desde el punto de vista procesal cuando van acompañados de uno o más familiares o tutores legales (Pobjoy, 2017). En la determinación de un estatus de protección internacional, los niños siguen siendo en su mayoría sujetos pasivos de los procedimientos administrativos. En consecuencia, dependen del éxito de la aplicación realizada por parte de sus familiares (Pobjoy, 2007)
Este estatus inseparable de un niño implica varias dificultades. Estas dificultades aparecen principalmente cuando la negación de una solicitud de asilo de los padres o tutores legales conduce a una negación automática de la solicitud de asilo del niño. Esta negación automática se denomina una determinación derivada del estado de protección internacional. En la práctica, se implementa de manera asimétrica, lo que significa que el reclamo del niño se resume frecuentemente en el reclamo de los padres, pero, por el contrario, para los padres o tutores legales se niega sistemáticamente el efecto contrario de derivar un estado de protección del niño (ACNUR, 2009).
Esta determinación derivada puede, por un lado, asegurar un tratamiento acorde con “el interés superior del niño”, ya que garantiza que un niño no será separado de su familia o tutor. Por otro lado, niega al niño la posibilidad de que su solicitud de protección internacional sea evaluada de forma individual e independiente de sus padres. Esta negación de una evaluación independiente de su reclamo de protección descuida varios derechos consagrados en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño , incluido el derecho a ser escuchado, y pone en peligro la salud y el bienestar físico del niño al ser expulsado nuevamente a circunstancias de persecución y violaciones de sus derechos humanos fundamentales.
El ACNUR o en sus siglas en inglés UNHCR, recomienda el procesamiento de la reclamación individual de un niño de manera prioritaria para determinar la identidad, incluso la identificación como niño. Adicionalmente, el ACNUR sugiere establecer la posibilidad de que el reclamo de protección internacional del niño funcione como el reclamo principal (ACNUR, 2009).
Leyes de migración con enfoque en los adultos
Otro problema al que se enfrenta un niño migrante es que su necesidad de protección internacional se evalúa tradicionalmente a través de un “lente centrado en los adultos” (Crock, 2005) sin tener en cuenta la edad (Crock, 2006). Esta falta de consideración hacia la edad del niño, implica que el daño sufrido por el mismo debe calificar dentro del límite de los daños sufridos por un adulto, desconociendo así la vulnerabilidad única de un niño.
La perspectiva adulta no solo contempla cuestiones en la evaluación del “riesgo real del daño”, sino que también incluye cuestiones relacionadas con el reconocimiento de la edad y madurez del niño, su capacidad para expresar el miedo, la evaluación de la credibilidad de la evidencia proporcionada y, a menudo, asume que los intereses de los padres son los mejores para el niño. Esta evaluación carece del reconocimiento de varios derechos del niño, ya que no considera el derecho a que se reconozcan las capacidades desarrolladas del niño, el derecho a ser escuchado y el principio de “el interés mejor del niño” (González v Reno, 2000)
Los niños son los más vulnerables y, por lo tanto, enfrentan formas específicas de daño y miedo que potencialmente cumplen con los requisitos de protección internacional (Comité de la CDN, 2013). Teniendo esto en cuenta, se deben de definirse como titulares de derechos individuales con distintos problemas y necesidades (Pobjoy, 2015). Los Estados partes de la CDN deben tomar en cuenta todas las medidas apropiadas, junto con la vulnerabilidad única del niño para garantizar su bienestar (artículo 3 (2) CDN) y asegurar la supervivencia y el desarrollo del niño al máximo (artículo 6 (2) de la CDN).
En su investigación sobre los niños en procedimientos fronterizos y de asilo, Pobjoy enumera varios daños específicos de los niños, como la ablación/mutilación genital femenina antes de la pubertad (FGC / FGM), la privación de educación, el abuso de los padres, el reclutamiento involuntario de pandillas o militares, o la discriminación por haber nacido en circunstancias consideradas ilegítimas (Pobjoy, 2017).
El Comité de los Derechos del Niño (Comité de la CDN) rechaza este enfoque centrado en los adultos y requiere “una evaluación clara y completa de la identidad del niño, incluida su nacionalidad, educación, antecedentes étnicos, culturales y lingüísticos, vulnerabilidades particulares y necesidades de protección” (Comité CRC, 2006). También insta a los estados a omitir la aplicación de un enfoque exclusivamente centrado en los adultos y a realizar una evaluación individual de una “manera apropiada para la edad y sensible al género” (Comité CRC, 2006), que incluye personal profesionalmente calificado para entrevistar al niño. (Comité CRC, 2006).
Actuemos ahora
A pesar de un reconocimiento casi universal de los derechos del niño y de éste como portador de derechos individuales en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, la implementación y el reconocimiento de los mismos todavía tienen un largo camino por recorrer en la práctica. En la intersección de la Ley de Derechos del Niño y la Ley de Refugiados y Migrantes, los estados deben implementar las recomendaciones antes mencionadas del ACNUR y el Comité de la CDN y garantizar una protección efectiva y apropiada para la edad de los niños migrantes.
Humanium, como miembro de Child Rights Connect, la organización que redactó la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, se compromete firmemente a proteger a los niños vulnerables en todo el mundo. Humanium trabaja por un mundo donde los derechos del niño sean respetados, protegidos y aplicados universal y efectivamente en todas las circunstancias que involucren a un niño. Usted puede ayudar a crear conciencia sobre el problema de los niños en el mundo apoyando a Humanium: apadrinando a un niño, haciendo una donación, convirtiéndose en miembro o ser voluntario.
Escrito por Alexander Weihrauch
Traducido por Khalid Aada
Bibliografía:
Bhabha, J. (2003) “More Than Their Share of Sorrows: International Migration Law and the Rights of Children”, in: Pobjoy, J. (2017),” The Child in International Refugee Law”, Cambridge Asylum and Migration Studies.
Pobjoy, J. (2017),” The Child in International Refugee Law”, Cambridge Asylum and Migration Studies.
Gonzalez v Reno (2000), 212 F 3d 1338, 1345; See also Gonzalez v Reno, 86 F Supp 2d 1167 (SD Fla, 2000). In: Pobjoy, J.,” The Child in International Refugee Law”, (see fn. 13), p.48.
Crock, M. (2006), Seeking Asylum Alone: Australia, p. 244; in: Pobjoy, J. (2017),” The Child in International Refugee Law”, Cambridge Asylum and Migration Studies.
Crock, M. (2005), “Lonely Refuge: Judicial Responses to Separated Children Seeking Refugee Protection in Australia”, in: Pobjoy, J. (2017),” The Child in International Refugee Law”, Cambridge Asylum and Migration Studies.
Committee on the Rights of the Children (1 September 2005), General comment No. 6 on the treatment of unaccompanied and separated children outside their country of origin, CRC/GC/2005/6, para. 20.
UNHCR (22 December 2009), “Guidelines on international protection: Child Asylum Claims under Articles 1(A)2 and 1(F) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relating to the Status of Refugees”, HCR/GIP/09/08
Committee on the Rights of the Children (29 May 2013), General comment No. 14 on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration (art. 3, para. 1), CRC/C/GC/14, para. 37.
Pobjoy, J. (April 2015), “The best interests of the child principle as an independent source of international protection”, ICLQ vol 64.
