Lors du cycle d’expérience de déplacement, les enfants sont confrontés à des problèmes d’invisibilité importants durant les procédures d’asile et à l’attention des adultes du cadre migratoire. Dans sa recherche sur « L’enfant dans le droit internationale des réfugiés », Jason Pobjoy applique un triple principe de « l’intérêt supérieur de l’enfant » au contexte migratoire – en tant que source indépendante de protection, source complémentaire de protection, et cadre global de règles généré par l’Etat (Pobjoy, 2017). Cette application démontre le potentiel du principe de « l’intérêt supérieur de l’enfant » à combler les lacunes existantes et à fournir une protection adaptée à l’âge des enfants dans le cycle de déplacement, si les États consentent à mettre en œuvre le principe dans le droit international des réfugiés et des migrants.
« L’intérêt supérieur des enfants », un concept en trois volets
L’article 3 (1) de la convention des droits des enfants (CIDE) postule que « dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale » (UNCRC, 1989). Par conséquent, il conserve le principe de « l’intérêt supérieur de l’enfant » et fournit une base au concept à trois volets. Ce concept à trois volets construit le principe comme un droit substantiel, une règle de procédure et un principe juridique interprétatif fondamental (Comité des droits de l’enfant, 2013).
Dans le contexte migratoire, ce principe pourrait être interprété de manière analogue comme une source de protection indépendante, une source complémentaire de protection et un cadre de règles complet généré par l’Etat (Pobjoy, 2017). Ces trois approches offrent un niveau distinct de sensibilité à l’âge et un potentiel pour combler de manière adéquate les lacunes de protection susmentionnées des enfants dans le cycle de déplacement.
Principe de « l’intérêt supérieur de l’enfant » en tant que cadre de règles complet généré par l’Etat (aide à l’interprétation).
En termes généraux, le principe de « l’intérêt supérieur de l’enfant » appliqué comme aide à l’interprétation est une approche normative qui oblige les états à appliquer une interprétation tenant compte de l’âge et inclusive quant aux dispositions appliquées (Hathaway, n.d.). Une évaluation sensible à l’âge ne réfère pas à une simple différenciation entre enfants et adultes. Elle exige également une différenciation sensible entre les enfants d’âges différents (Van Bueren, 1995) qui soit « compatible avec l’évolution des capacités de l’enfant » (Article 5 de la CIDE).
En outre, l’évaluation sensible à l’âge oblige les états à reconsidérer les exigences de qualification pour la protection internationale et à les redéfinir d’une manière plus sensible à l’âge. Les enfants subissent des préjudices et des risques de différentes manières et expérimentent à partir du même risque objectif une forme de préjudice plus grave par rapport aux adultes (Mubilanzila Mayeka et Kaniki Mitunga v Belgique, 2006). La forme du préjudice subi par un enfant ne peut être identifiée que si l’interprétation des conditions de la protection internationale combine la perspective du principe « l’intérêt supérieur de l’enfant » et les autres dispositions de fond de la CIDE.
En pratique, cela signifie que les déclarations et les preuves présentées par un enfant migrant doivent être prises en compte en fonction de l’évolution des capacités de l’enfant (Article 5 de la CIDE) en tenant compte de l’âge. De même, un seuil différent de « préjudice irréparable » et de « risque réel » pour les enfants doit être appliqué et une évaluation doit être menée en tenant compte de l’âge et du sexe. Cela nécessite de prendre en compte la vulnérabilité unique des enfants et leur sensibilité aux problèmes tels que le risque de malnutrition, le manque d’éducation et de services de santé (Comité des droits de l’enfant, 2005).
Le principe en tant qu’aide à l’interprétation prévoit une interprétation sensible à l’âge et une application du cadre juridique migratoire et a le potentiel de dissoudre l’attention dominante à l’adulte dans le cadre migratoire. Au contraire, elle se limite à la considération matérielle et substantielle d’un État. Parmi les trois approches, l’approche de l’aide interprétative fournit le niveau le plus bas de protection supplémentaire appropriée pour un enfant dans le cycle de déplacement car elle concerne principalement l’interprétation de définitions de fond plutôt que d’impliquer des obligations procédurales supplémentaires et des garanties spécifiques à l’enfant. Il a donc une influence significative sur l’interprétation axée sur l’adulte et la lecture des principes et des dispositions de la loi sur les migrants et les réfugiés, mais n’a pas le potentiel de résoudre la question de l’invisibilité de l’enfant.
Principe de « l’intérêt supérieur de l’enfant » comme source complémentaire de protection (règle de procédure).
L’interprétation du principe en tant que source complémentaire de protection offre un niveau supplémentaire de protection procédurale. Cela garantit un cadre procédural qui comprend des règles procédurales tenant compte de l’âge et contribue à garantir la protection et le bien-être de l’enfant (McAdam, 2006). Dans le contexte des enfants dans le cycle de déplacement, les règles de procédure sensibles à l’âge dans la perspective de la CIDE font référence à la mise en œuvre de mesures législatives et administratives appropriées qui garantissent de prévenir les dommages potentiels au bien-être de l’enfant (article 4 de la CIDE).
Dans la pratique, cela signifie que les états sont tenus de mettre en œuvre une procédure d’évaluation de la vulnérabilité d’un enfant sensible à l’âge. Cela implique que les états sont tenus d’évaluer la situation générale et individuelle d’un enfant déplacé (Comité des droits de l’enfant, 2005). Cette évaluation individuelle doit être mise en œuvre comme une procédure « qui prend en compte les besoins des personnes de son âge » (article 37 (c) de la CIDE). Cela comprend l’évaluation de l’identité et de l’âge, ainsi que des besoins de protection et de la situation individuelle d’un enfant d’une manière adaptée à son âge et au sexe au tout début du cycle de déplacement – à la frontière (Comité des droits de l’enfant, 2016).
Le Comité des droits de l’enfant (Comité CIDE) recommande la mise en œuvre d’une procédure d’évaluation individuelle, mais accorde aux états un pouvoir discrétionnaire dans la mise en œuvre de ces mesures à moins qu’elles ne contredisent l’objet et le but de la CIDE et ne négligent les obligations sous-jacentes (Droits de l’enfant, 2003). Cela inclut l’obligation de respecter le droit de l’enfant d’exprimer son point de vue et de voir ce point de vue dûment pris en considération, conformément à l’évolution des capacités de l’enfant (Comité des droits de l’enfant, 2005). En outre, les États peuvent être tenus responsables car ils sont tenus de justifier et de prouver la prise en compte explicite de « l’intérêt supérieur de l’enfant » et de la manière dont il a été respecté dans toute décision concernant les enfants (Comité des droits de l’enfant, 2013).
L’application du principe de « l’intérêt supérieur de l’enfant » en tant que source complémentaire de protection offre un niveau supplémentaire de règles de procédure tenant compte de l’âge et qui contribuent à protéger l’intérêt de l’enfant. Il a le potentiel d’améliorer la situation de l’invisibilité des enfants dans la procédure de migration en créant une évaluation initiale participative des enfants plus sensible à l’âge. Au contraire, il n’aborde pas l’interprétation centrée sur les adultes du cadre migratoire, une simple règle de procédure.
Cette approche permet d’atteindre un niveau plus élevé de protection procédurale pour les enfants et doit être considérée comme plus appropriée pour englober la vulnérabilité spécifique et unique d’un enfant. Cependant, cela va de pair avec le caractère de plus en plus invasif de cette approche et pourrait entraîner un manque d’application pratique et consensuelle de la part des états contractants en raison du caractère volontaire de la protection des réfugiés et des migrants.
Principe de « l’intérêt supérieur de l’enfant » en tant que source indépendante de protection
Le principe de « l’intérêt supérieur de l’enfant », s’il était appliqué en tant que source indépendante de protection, créerait une catégorie supplémentaire et indépendante de personnes protégées – un filet de sécurité pour les enfants. Si elle est reconnue dans le droit international des migrants et des réfugiés, elle créerait une obligation intrinsèque pour les états, étant directement applicable (auto-exécutoire) et pouvant être invoquée devant les tribunaux (Comité des droits de l’enfant, 2013).
La large ratification – presque universelle – de la CIDE prévoit que davantage d’États soient juridiquement liés par ses dispositions. Par conséquent, le principe de « l’intérêt supérieur de l’enfant » introduirait une source de protection pour les enfants, en tant que l’un des groupes d’individus les plus vulnérables, qui lie un grand nombre d’états. En outre, la non-dérogabilité et le caractère absolu du principe prévoient son applicabilité dans des situations dans lesquelles une protection telle que la protection des réfugiés, découlant de la Convention de 1951 sur les réfugiés, est suspendue. De plus, l’existence d’un organe de contrôle, le Comité CIDE, crée la possibilité de tenir les états responsables du non-respect des obligations découlant du principe de « l’intérêt supérieur de l’enfant » et de protéger efficacement l’enfant contre tous formes de préjudice telles que prévues par la CIDE.
En dehors de cela, certaines juridictions nationales comme l’Australie et la Nouvelle-Zélande fondent déjà leur évaluation du statut de protection internationale sur le principe de « l’intérêt supérieur de l’enfant » et ont mis en œuvre une perspective de l’enfant en ce qui concerne l’évaluation du besoin de protection internationale (Pobjoy, 2015). D’autres États, dont la Suède, la Finlande et la Norvège, ont élaboré un statut de protection distinct pour les enfants afin d’englober toute la gamme de vulnérabilité unique des enfants (Pobjoy, 2015).
Les enfants dans le cycle du déplacement sont encore souvent considérés comme des individus passifs, sans voix et dépendants qui semblent invisibles (Comité des droits de l’enfant, 2013). L’établissement du principe de « l’intérêt supérieur de l’enfant » en tant que source de protection indépendante permettra donc automatiquement de faire passer l’enfant de ce rôle passif au rôle actif et indépendant. « L’intérêt supérieur de l’enfant » en tant que concept dynamique et flexible est tout à fait réalisable pour les défis dynamiques de la communauté mondialisée et prend en compte les questions spécifiques liées aux enfants en matière de migration.
L’un des défis identifiés pour les enfants dans le cycle de déplacement est la perspective adulte qui néglige l’origine spécifique de l’enfant, les différentes formes de persécution, le risque de préjudice et d’autres définitions migratoires. Seule la nature proactive des obligations de l’État consacrées par le principe de « l’intérêt supérieur de l’enfant » a le potentiel de reconnaître pleinement la vulnérabilité particulière des enfants, d’identifier les enfants qui en ont besoin et d’impliquer l’enfant dans ce processus (Ye v Ministre de l’Immigration, 2009).
En tant que principe général de la CIDE, il doit être lu en conjonction avec toutes les dispositions impliquées dans la CIDE et prévoit donc un ensemble complet de droits civils, politiques, économiques et sociaux pour les enfants migrants relevant du champ d’application de la protection indépendante de l’article 3 (1) de la CIDE- « l’intérêt supérieur de l’enfant ». La Convention relative aux droits de l’enfant est décrite comme « un cadre précieux […] pour toute considération des questions d’asile telles qu’elles affectent les enfants » et fournit « peut-être les normes les plus exigeantes en matière de protection et d’assistance aux enfants dans le cadre de tout instrument international » (Feller, 2001).
L’application du principe de « l’intérêt supérieur de l’enfant » en tant que source indépendante de protection est de nature normative et prévoit une protection des enfants plus étendue que les régimes de protection existants. Il a le potentiel d’abolir à la fois l’invisibilité d’un enfant dans les procédures de migration et l’interprétation du cadre migratoire centrée sur les adultes.
Les trois concepts d’application du principe de « l’intérêt supérieur de l’enfant » ajouteraient une certaine sensibilité d’âge au cadre international existant pour les migrants et les réfugiés. Le principe appliqué en tant que source indépendante de protection offre le plus haut degré de faisabilité pour combler les lacunes d’invisibilité existantes et de concentration sur les adultes en tenant compte de l’âge. Alternativement, il peut être recommandé de combiner l’application interprétative et procédurale du principe pour éclairer le cadre existant pour les migrants et les réfugiés afin d’inclure une procédure tenant compte de l’âge et de l’interprétation des dispositions dans l’évaluation de la protection internationale.
Au contraire, l’inclusion du principe de « l’intérêt supérieur de l’enfant » en tant que source indépendante de protection, source complémentaire de protection et cadre global de règles générées par l’État dans le régime de protection internationale se heurte à des défis de fond. L’un des principaux défis est le manque de consentement de l’État, car les États choisissent à contrecœur d’étendre la protection traditionnelle des réfugiés ou des migrations au fur et à mesure que cela s’accompagne de la cession d’une partie de la souveraineté de l’État.
Agissons maintenant
Malgré une reconnaissance quasi universelle des droits de l’enfant et de l’enfant en tant que détenteur de droits individuels dans la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant, sa mise en œuvre et sa reconnaissance à l’intersection de la loi sur les droits de l’enfant et de la loi sur les réfugiés et les migrants ont encore un long chemin à parcourir. Les États doivent étendre le cadre international existant pour les réfugiés et les migrants afin d’assurer une protection efficace et adaptée à l’âge des enfants migrants.
Humanium, en tant que membre de Child Rights Connect, l’organisation qui a rédigé la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant, s’engage fermement dans la protection des enfants vulnérables dans le monde entier. Humanium œuvre pour un monde où les droits des enfants sont universellement et effectivement respectés, protégés et appliqués dans toutes les circonstances impliquant un enfant. Vous pouvez contribuer à sensibiliser le public aux problèmes des enfants dans le monde en soutenant Humanium, en parrainant un enfant, en faisant un don, en devenant membre ou bénévole.
Ecrit par Alexander Weihrauch
Traduit par Gulbahar Ibis
Relu par Paola Corinaldesi
Pour plus d’informations :
Pobjoy, J. (2017),” The Child in International Refugee Law”, Cambridge Asylum and Migration Studies.
Pobjoy, J. (April 2015), “The best interests of the child principle as an independent source of international protection”, ICLQ vol 64.
Bibliographie :
1989 United Nations Convention on the Rights of the Child
Feller, E. (1 March 2001), Statement delivered to the EU Seminar on Children affected by Armed Conflict and Displacement in Sweden, in: Pobjoy, J. (April 2015), “The best interests of the child principle as an independent source of international protection”, ICLQ vol 64., p. 363.
Hathaway, J.(n.d.), acknowledged in: Pobjoy, J. (April 2015), “The best interests of the child principle as an independent source of international protection”, ICLQ vol 64.
McAdam, J, “Complementary Protection in International Refugee Law”, Oxford University Press, 2006, 173 in: Pobjoy, J. (April 2015), “The best interests of the child principle as an independent source of international protection”, ICLQ vol 64., p. 334.
Pobjoy, J. (2017),” The Child in International Refugee Law”, Cambridge Asylum and Migration Studies
Pobjoy, J. (April 2015), “The best interests of the child principle as an independent source of international protection”, ICLQ vol 64.
Van Bueren, G (1995), “Opening Pandora’s Box: Protecting Children against Torture or Cruel, Inhuman and Degrading Treatment or Punishment”, 17 Law and Policy 378, 385.
Ye v Minister of Immigration (2009), NZSC 76, para. 50, in: Pobjoy, J. (April 2015), “The best interests of the child principle as an independent source of international protection”, ICLQ vol 64., p. 345.
